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téléchargement illégal: et si nous admettions enfin qu’il n’y a pas de solution

Le projet de loi Albanel intitulé « Création et Internet », déclaré urgent, a été adopté. Ce projet a pour objectif de lutter plus sévèrement contre le piratage en ligne. Mais la procédure de riposte graduée qui permettra a une Autorité Administrative d’interrompre la connexion Internet pose certains problèmes techniques et juridiques fondamentaux.

Les dispositions du projet de loi

Pour Madame Albanel, la situation est pressante car les pertes économiques liées aux piratages sont considérables. Les sénateurs ont adhéré au discours gouvernemental influencés par la puissante industrie audiovisuelle défendant, entre autres intérêts, celui des artistes. Toutefois, pour avoir force ce projet doit passer par l’Assemblée Nationale qui devra l’adopter dans les mêmes termes.
Concrètement, une nouvelle Autorité Administrative Indépendante, l’HADOPI sera chargée de réprimer les comportements illicites de l’internaute. A cette fin, l’Autorité sera dotée de moyens innovants pour mettre en place une « riposte graduée » contre les pirates. Les sanctions, dans un premier temps pédagogiques et dissuasives, s’aggraveront en cas de renouvellement d’actes illicites.

Le projet de loi prévoit qu’en cas de téléchargement illégal, un premier avertissement sera envoyé par courriel. Si les actes illicites persistent, un deuxième avertissement prendra la forme d’une lettre recommandée, pour s’assurer que l’intéressé a bien pris connaissance du manquement reproché. Enfin, en cas de renouvellement du manquement, la sanction consistera à suspendre l’abonnement Internet de trois mois à un an, assortie de l’interdiction de se réabonner pendant la même durée auprès de tout autre opérateur. Toutefois, pour accentuer l’aspect pédagogique, une transaction sera possible entre la Haute Autorité et l’abonné. Si ce dernier s’engage à ne plus renouveler son comportement, la suspension sera réduite à une durée variant de un à trois mois. Notons, que les bornes d’accès libres collectives (cybercafés, entreprises, mac Donald…) ne seront pas visées par la riposte graduée. En cas de téléchargent illégal, ces entités feront l’objet d’une enquête judiciaire et pourront être sanctionnées financièrement. Ce n’est pas les cas des particuliers qui partagent un ordinateur (familles) et dont le responsable (L’acheteur ?) aura une obligation de surveillance de sa ligne.

Un projet contesté

Ce mécanisme de riposte graduée a officiellement été contesté par le Parlement européen. En novembre 2008 via le Conseil des ministres de l’Union Européenne les partisans du projet HADOPI avaient pu faire retirer du paquet Telecom l’amendement 138 qui stipulait qu’ « aucune restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux ne doit être prise sans décision préalable de l’autorité judiciaire (…) sauf en cas de menace à la sécurité publique où la décision judiciaire peut intervenir postérieurement ».

Mais cet amendement est revenu en ce mois de mars 2009 et reste désormais dans le paquet Telecom. Un véritable désaveu du fondement même du projet HADOPI. La CNIL aussi a rendu son avis sur le projet. Cependant, conformément à l’équilibre des pouvoirs prévus dans la loi du 17 juillet 1978, la CNIL n’était pas en droit de rendre publique sa délibération sans l’accord du Gouvernement. Ce dernier s’est d’ailleurs refusé à toute publication de la CNIL, malgré les nombreuses demandes qui lui ont été adressées, y compris par le rapporteur du Sénat en charge du projet de loi.
Néanmoins, en dehors de cet encadrement juridique restrictif, des fuites sur l’avis de la CNIL furent publiées par des journalistes. Alex Türk, président de la CNIL, se retrouva dans une position délicate, critiquant d’une part « l’approximation » et « l’incompréhension » des références journalistiques, et déplorant d’autre part, son incapacité à rendre publics les travaux de son institution.

Interrogations et bien fondé du projet de loi

D’abord, pourquoi créer de nouvelles sanctions administratives qui risquent de faire double emploi avec un arsenal répressif déjà existant ? Actuellement, le délit de contrefaçon est réprimé par l’article L. 335-2 du Code de la propriété intellectuelle. Dès lors, un choix de l’action est offert aux sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur. La procédure pénale plus lourde sera sans doute réservée pour les fraudeurs organisés.
La nouvelle procédure administrative servira à dissuader ou à combattre l’internaute lambda, pirate occasionnel. Si le dispositif peut convaincre par sa simplicité et sa souplesse, il n’empêche que le risque de double peine gène le juriste attaché à l’adage « non bis in idem » (non deux fois pour la même chose). Par ailleurs, l’obligation de paiement du FAI alors que l’abonnement est coupé laisse planer une possible triple peine. Le FAI qui se libérera de la bande passante en dénonçant un abonné pourra-t-il mettre en place une saisie sur salaire alors que l’abonné ne reçoit plus Internet ?
D’ailleurs, les FAI sont eux aussi inégaux face à cette loi. La loi ne prévoit pas de couper ensemble TV/Téléphone/Internet. Toutefois des prestataires comme Numéricâble peuvent dissocier les trois flux. Mais les prestataires comme Free auront des frais en amont pour dissocier les flux. Ces frais seront nécessaires si ne veut pas que le consommateur soit définitivement « coupé du monde ».

La riposte graduée, une atteinte aux droits fondamentaux ?

Certains défendeurs du projet de loi jugent que les pouvoirs de L’HADOPI sont limités et ne constituent pas une peine au sens de l’article 6.1 de la CEDH. Cependant la Haute Autorité dispose d’une part du pouvoir couper l’abonnement Internet et de ficher l’internaute malveillant et, d’autre part, de mener des négociations pour transiger financièrement sur la durée de la coupure, ce qui peut s’apparenter à un pouvoir de sanction patrimoniale.
Or, l’HADOPI ne présente pas toutes les garanties correspondantes à de larges prérogatives. En effet, selon le gouvernement, l’HADOPI « n’exercera aucune surveillance à priori et généralisée des réseaux ». Cependant des données seront aux mains de l’Autorité sans qu’un contrôle judiciaire ne soit prévu.
De plus, un fichier des fraudeurs contenant des données nominatives (sur le même modèle que pour les interdits bancaires) destiné à empêcher tout réabonnement de l’internaute fraudeur, sera créé, mis à disposition et échangés par les FAI, entreprises privées. En outre, la saisine sera réservée aux seuls ayants droits de l’œuvre piratée. Bref, le secteur privé fera le travail. Mais quels moyens de défense aura l’internaute accusé ? Le contradictoire ne sera respecté qu’en cas de recours devant le juge judiciaire, compétent en cas de contestation de l’interruption.
Pour autant, les membres de l’HADOPI présenteront des garanties d’indépendance. Mais ces dispositions parviennent difficilement à rassurer les défenseurs du procès équitable. La compétence du juge judiciaire sera peut-être un moyen de coordonner, le cas échéant, le contentieux pénal de la contrefaçon et la nouvelle procédure administrative.
En théorie, la liberté d’accéder à Internet n’a pas été consacrée par un juge interne comme une liberté fondamentale. Cependant, Internet, par son développement, est une composante essentielle de la liberté d’entreprendre, de la liberté d’expression, et de la vie privée.

Par ailleurs, la dématérialisation du Service public exige d’avoir accès au web. Aujourd’hui, s’inscrire à l’université ou faire des demandes de formulaire administratif nécessite un accès à Internet. Le droit de vote peut également s’exercer par Internet comme l’ont montré les récentes élections prud’homales. Dès lors, Internet tend à devenir un support indispensable à l’exercice de différents droits civils et politiques. L’objectif politique louable de permettre l’accès à tous à Internet dans un futur proche, renforce la gravité et la symbolique de cette sanction qui exclut de ce nouveau champ social.Ce n’est peut-être pas pour rien que le parlement européen a qualifié l’interruption d’Internet de sanction contraire aux Droits de l’homme. Le recours à l’interruption, bien qu’il intervienne après deux avertissements, est une mesure contestable au regard du principe de proportionnalité.

Concilier le droit de propriété que protège les droits d’auteur avec cette nouvelle « liberté d’accéder à Internet » qui, à défaut d’une pleine consécration juridique, recouvre l’exercice de beaucoup d’autres libertés déjà considérées comme fondamentales, est un des enjeux du débat qui s’offre aux députés. Rappelons que la restriction d’une liberté, même prévue par une loi, doit néanmoins rester nécessaire et proportionnée dans une société démocratique.

Un projet de loi techniquement dépassé

En pratique, la mise en place de la riposte ne dissuadera pas efficacement les pirates les plus habiles, qui pourront toujours agir (voir l’article Téléchargement rien ne l’arrêtera). Le risque est au contraire d’encourager la population à s’initier à des techniques de téléchargement indétectables par l’HADOPI.
Les internautes les moins expérimentés, personnes âgées ou novices des nouvelles technologies, paieront le prix de cette nouvelle loi. Dans ce nouveau régime juridique, le particulier est présumé coupable, il a donc le charge de la preuve. Pour la personne de bonne foi qui n’a pas téléchargé, le seul moyen de rapporter une preuve intangible pourra se faire par un logiciel labellisé vendu par un éditeur de logiciel. Sera-t-il compatible avec les logiciels d’exploitation libres ? Qui supportera les frais de ce logiciel ? L’internaute évidement.

Par ailleurs, le droit des consommateurs à une information éclairée lorsqu’il contracte avec un FAI ne doit pas être bafoué. Le législateur devra prévoir une obligation à la charge du FAI d’informer le consommateur de tous les enjeux de l’ouverture d’une connexion Internet (dénonciation de l’adresse IP, mise en place de la riposte gradué, logiciel de preuve du non téléchargement, surveillance des utilisateurs de son ordinateur, paiement de ligne en cas de la fermeture…). Information difficile compte tenu des multiples questions non résolues. Dans une France qui souhaite réduire la fracture numérique, ouvrir une connexion va devenir une action risquée.

Internet a créée un nouveau modèle économique. Le consommateur et l’artiste sont en lien direct et n’ont plus besoin du rôle d’un percepteur de droits comme à l’époque de l’industrie du disque. La structure du marché audiovisuel a été bouleversée. Mais les majors s’accrochent tant bien que mal, pour garder des prérogatives et intérêts privés qui n’ont plus de raisons d’être à l’heure d’Internet. L’intérêt social de cette loi est lui-même contestable.

La mutation télévisuelle

Avant l’arrivée d’Internet et des supports « hors médias », la télévision était « la reine du monde audiovisuel », celle qui savait conquérir le public. Objet controversé car à la fois support incontesté de l’information mais aussi outil de transmission d’images aussi superficielles que ridicules la tv est aujourd’hui rangée dans le tiroir des médias « traditionnels » au même titre que la radio, la presse ou encore le cinéma.

Catch up tv, Video on Demand, You Tube … sont des services qui font parti du nouveau paysage télévisuel français. Fini les programmes linéaires imposés au téléspectateur, le nouveau visage de la télé c’est le « self-service » des programmes ! Autrefois passif, le public n’est plus seulement aujourd’hui spectateur, il est aussi acteur de ses programmes.
On parle désormais de « téléspect’acteur », que ce soit dans le cadre de la télé-réalité où le public participe, via des appels téléphoniques et autres « sms » à « l’élimination » d’un candidat de la « Star Ac», que dans le cadre de vidéos, tel le dernier concert organisé par son ami, Jerem’, diffusé sur You Tube.

Mais quel sera l’avenir pour cette télévision caméléon ? Il faut bien comprendre que l’offre télévisuelle a muée en plusieurs « épisodes ».

Et le CSA dans tout ça ?

Par respect au principe de la liberté de la communication fixé par la loi du 30 septembre 1986, il est clairement posé que le CSA, autorité administrative indépendante, n’est pas un organe de censure. C’est-à-dire qu’il n’effectue pas de contrôle avant la diffusion des programmes des chaînes de télévision mais intervient seulement à posteriori pour vérifier si les émissions diffusées sont conformes aux lois, règlements et engagements conventionnels de la télévision titulaire de l’autorisation que lui a délivrée le CSA. Ce sont donc les chaînes qui choisissent leurs programmes et qui décident de mettre ou non un signal sur un programme et qui fixent son horaire de diffusion. Lorsqu’un programme comporte des scènes qui risquent de choquer les plus ils ne peuvent pas être programmés à l’intérieur des émissions pour la jeunesse. C’est la chaîne qui détermine si le programme peut choquer ou non.


Episode n° 1 : De « Loft Story » à « Plus Belle la Vie» ou la révolution des contenus télévisuels.

Qualifiée parfois de « stratégie commerciale gagnante » pour augmenter les parts de marché des chaînes de télévisions dites « généralistes » (TF1, M6), instrument de « voyeurisme » pour d’autres, ou encore « d’identifiant social », la télé-réalité a connu son heure de gloire mais commence peu à peu à s’essouffler pour laisser place à des séries américaines (Dr House, Desperate Housewives…), « source constante de très bonnes audiences », dixit Nicolas Tavernost, Pdg de M6, mais aussi à la fiction française (« Plus belle la vie », seule série française qui arrive à se démarquer des autres actuellement).
L’épuisement de ce genre télévisuel qu’est la « real tv », certes novateur et même révolutionnaire, bien qu’importé d’Outre-Manche par « Big Brother » est confirmée par le sociologue Jean-Louis Missika : « Je défends l’idée que la télé réalité est une tentative réussie d’empêcher les 13-25 ans d’abandonner complètement la télévision (…) Comme je l’ai dit, Internet va absorber la télé, ces émissions changeront de forme. Elles seront plus interactives mais draineront toujours de l’audience».

Episode n°2 : Les nouveaux colocataires : Youtube, dailymotion, MySpace et facebook, concurrents de la télé ?

Une nouvelle menace plane sur le « petit écran » traditionnel ; il s’agit des UGC (User Generated Content) ou contenus générés par l’utilisateur. L’audience va crescendo sur ces sites de partage de vidéos, chiffres à l’appui : sur le seul mois de janvier 2008, Dailymotion enregistrait 50 millions de visiteurs regardant chacun plus de 16 vidéos.
Les chaînes de télévision traditionnelles, qui investissent des milliers d’euros pour diffuser la dernière saison de « Dr House » se retrouvent ainsi concurrencés par de nouveaux colocataires aux contenus amateurs et ayant ainsi des coûts de programmation quasi nuls. Toutefois, comme le constate Florence Le Borgne-Bachschmidt, responsable Pôle TV & Contenus numériques de l’Idate, « les chaînes généralistes leaders (..) font plus que jamais figure de « valeur refuge » pour les annonceurs : (…) le prime time des chaînes généralistes reste une valeur sûre. »
Cependant, depuis presque un an maintenant, YouTube comme Dailymotion diffusent des contenus professionnels et non plus du simple UGC ; une manière à eux de se rapprocher de leur ancêtre en attirant les annonceurs.
Cette nouvelle forme de média Web 2.0 ne doit pas venir en concurrence de la télévision mais bien au contraire, elles doivent interagir ensemble pour satisfaire cette nouvelle consommation « self-service » que recherchent aujourd’hui les téléspect’acteurs.

CNN et Facebook : Un bel exemple de collaboration « chaîne traditionnelle » et « réseau social du Web 2.0 ».

La prise des fonctions officielles de président par Barack Obama, a été retransmise en direct par la chaîne américaine CNN sur le réseau social Facebook ! Philippe Gammaire, qui gère le site Universmedias.com, analyse cette association CNN/Facebook, comme « le Web tel qu’il est aujourd’hui: massivement participatif, social (..) La télévision en direct associée au plus grand réseau social, dans une interactivité permanente: c’est peut-être cela la télé du futur ?»

Episode n° 3: la Web Tv : un « self-service »audiovisuel, nouveau mode de consommation

La tv traditionnelle est aussi concurrencée par Internet, média très consulté par les internautes car c’est un outil efficace d’informations instantanées et accessibles en quelques clics. Le journal télévisé, par exemple, souffre aujourd’hui du pouvoir accru pris par Internet dans la circulation de l’information – efficace aussi – par son interactivité. En effet, l’internaute aime commenter ou réagir sur un article ou sur une vidéo passé sur la Toile. Force est de constater que nous sommes entrés dans une « ère de personnalisation » de la consommation tv.
Permettre de revoir des programmes en « différé », ce n’est pas seulement une des fonctions du magnétoscope mais bien un service gratuit proposé aux internautes par plusieurs grandes chaînes généralistes.

En 2008, selon Mediamétrie, 5,6 millions de français ont déjà essayé ce nouveau phénomène qu’est la « Catch Up Tv » ou « Télévision de rattrapage » . Pour les chaines hertziennes (TF1, M6, Canal Plus), l’un des objectifs visés par la catch-up TV constitue la lutte contre le piratage, notamment sur les séries américaines. Sa caractéristique : elle est gratuite car limitée dans le temps (exemple, le programme diffusé sur M6 sera ensuite revisionnable via le web sur M6Replay pendant une semaine).

Même réglementation que la « petite lucarne » ?

La nouvelle loi promulguée le 5 janvier 2009 relative à la communication audiovisuelle étend le régime de la loi de 1986, sous le contrôle du CSA donc, aux Services de Médias Audiovisuels à la Demande (SMàD). Cette loi n’est que la transposition de la directive « Services de Médias Audiovisuels » (anciennement « Télévision Sans Frontières » – TSF) du 11 décembre 2007. Ainsi, les sites de VoD et de télévision de rattrapage vont se voir appliquer, sous le contrôle du CSA, des obligations habituellement réservées aux chaînes de télé !

Episode n°4 : La nouvelle Réforme de la télé publique

Plusieurs mesures phares contestées ont finalement abouti par la promulgation le 5 mars 2009 de la loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision:
La suppression totale de la publicité doit intervenir dès le passage de la télévision analogique au numérique, prévu au plus tard le 30 novembre 2011. La nomination / révocation en Conseil des ministres des présidents de l’audiovisuel public après avis conforme du CSA et accord des commissions parlementaires compétentes à une majorité qualifiée des 3/5èmes. L’instauration de taxes : les recettes publicitaires, qui constituaient 40% des revenus de France Télévisions, sont remplacées par une taxe modulable pouvant varier entre 1,5% et 3% sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision privées. Les concernés sont TF1 et M6 qui ont des recettes publicitaires supérieures à 11 millions d’euros. La création d’une autre taxe de 0,9% sur les services fournis par les opérateurs de télécom viendra aussi en compensation de la fin des recettes publicitaires.

Episode n° 5 : Compte à rebours 2011 : Passage de l’analogique au numérique

Le 20 octobre 2008, Eric Besson, à l’époque secrétaire d’Etat au Développement de l’économie numérique, a présenté le plan «France Numérique 2012» qui compte 154 mesures et, plus particulièrement, l’extinction de la diffusion audiovisuelle analogique à partir du 30 novembre 2011 au profit de la télévision numérique terrestre (TNT), qui empruntera aussi la voie hertzienne, mais avec la qualité numérique en plus.
C’est la loi du 1er août 2000 qui a fixé les principes de mise en œuvre de cette nouvelle technologie. La disparition des flux analogiques permettra de libérer des fréquences hertziennes (ce que l’on appelle « ressources rares»), qui seront réutilisées notamment pour de nouveaux canaux TNT. La télévision continue donc d’occuper son « trône », même si elle doit le partager avec de nouveaux compétiteurs.
Pour Jean-Louis Missika, sociologue des médias, la télévision disparaitra en tant que « Média rassembleur ou rendez-vous fédérateur» ; créatrice de lien social, elle sera progressivement absorbée au profit d’Internet. Dans son ouvrage intitulé « La Fin de la télévision» (éditions du Seuil) il annonçait déjà en 2005 : «La télévision est en train de disparaître sous nos yeux, sans que nous en soyons tout à fait conscients. Elle se noie dans un océan d’écrans, de terminaux, de réseaux et de portables (…). Elle est partout et nulle part. Nous entrons dans un monde d’images omniprésentes et de média absent ».

Pour d’autres, comme Nicolas De Tavernost, Pdg de M6, « L’émergence d’un nouveau modèle économique ne préfigure en rien la disparition de la télévision généraliste » : la télévision est une valeur sûre et aura toujours son importance tant que des programmes, tels les événements sportifs « fédérateurs », les grands magazines, continueront à rassembler le plus grand nombre. « De ce point de vu là, La 6 ne baisse pas en audience, ce qui est très important. »

Qui sera le gagnant de ce pronostic ? Affaire à suivre…